“名为投资实为借款”式民间借贷合同的让与担保效能

“名为投资实为借款”式民间借贷合同的让与担保效能

付 禄

（华侨大学法学院，福建 泉州362021）

摘 要：近 年 来，在民间借贷的资本市场大量出现一种以投资协议的形式进行借款融资的合同，司 法 实践中将其确立为没有投资实质的通谋虚伪行为，实务界称其为“名为投资实为借款”式的民间借贷合同。 本文以 2015 年 1-10 月福建省民间借贷纠纷案件为实证研究基础，通 过 对 1000 份判决的统计研究和以相关案例为切入，从让与担保的角度阐释这一形式的民间借贷合同的本质特征，以期为相关行为的法律规制提供有益的探索。

关键词：民间借贷；虚伪行为；让与担保

中图分类号：D925.1    文献标识码：A      文章编号：2095－3771（2017）05－0060－04

集宁师范学院学报 / Sep.2017 / No.5

一、“名为投资实为借款”式民间借贷概念界定

“名为投资实为借款” 式民间借贷指的是借贷关系的双方当事人将投资合同作为显名合同，借款合同作为隐名合同的民间借贷交易方式 。“名为投资实为借款” 的民间借贷合同在实务中有 三 种 情 况，第一种是存在两个合同，一 个 是 投资合同（即入股协议或是合伙协议），另一个借贷合同，债权人将资金以投资入股的形式汇入债务人的账户，并签一份借款合同，一份入股合同，当借款不能履行时，入股协议生效。 第二种情况①是只签了一份入股合同，合同约定的条款是“交 易不成功则转为借款”； 第三种情况是签一份股权转 让 协 议，并办理工商登记，再 签 一 份 股 权 回 购协议，在约定期限内回购股权。

二、“名投资实借款”式民间借贷的形成机制

（一）利率管控

现行法律制度没有区别信息不对称条件下民间借贷规制与正规金融监管的不同， 通 过 禁止、限制和打击等方式迫使民间借贷追求法律目标， 但民间借贷交易信息处于比较对称的状态，其信用自我约束性较强。 ②自助性解决纠纷的成本较低，合约的执行主要不是依靠国家的法律体系，而是依靠某种民间约束机制。 市场机制发挥作用的空间被挤压，在信息不对称条件下，借 贷主体为了减少法律压制所带来的成本会选择规避法律，所增加的法律风险通过利率又转嫁给资金使用人，从而推高民间借贷的整体成本。

（二）中小微企业融资困难，银行资本市场利用率低我国金融市场存在严重扭曲，一 方 面，我 国的银行部门由国有金融机构主导， 大 部 分 规 模比 较 大。 大银行资金规模大、人 员 成 本 高，不 适合对中小企业提供融资服务。 另一方面，我国存在严重的利率管制， 利率管制使正规市场利率过 低， 导致正规市场上部分金融需求得不到有效 满 足 ：③ 在政府或者金融机构主导下，有 国 家或者政府影响力的大企业更容易得到融资；正规市场没有出清，大量企业往往是中小企业被挤出正规金融市场。 影子银行、非正规金融、互联网金融发展迅速。

（三） 我国的担保机构难以为中小企业和个根据 2015 年民间借贷纠纷法律文书北大法宝网整理体工商业者提供良好的融资服务我国融资性担保机构规模普遍较小、实力较弱，尤其是一些担保机构虚假出资，违规经营，担保工作不顺畅，无法发挥为中小企业融资的扶持作用。 ④ 特别是 2011 年下半年以来，部分银行大幅度提高准入门槛，提高保证金比率；多 数 银 行向担保机构收取 10%-20%的保证金， 从而变相提高中小企业融资成本。另外， 我国现行的担保机构管理体制下，担保机构的放大倍数不足，担保能力普遍较弱。 《融资性担保公司管理暂行办法》规 定，融 资 性 担 保公司的融资性担保责任余额不得超过其净资产的 10 倍。 但在一般情况下，放大倍数达到 3 倍保本，5 倍才能盈利。

以上的三个因素，揭示了民间借贷市场对于利率的规避和信用担保机构的利用不足，基于资本市场的融资难度和融资风险，大多数的中小微型企业和个体工商户采用 “名为投资实为借款”式的民间借贷规避利率管制，例如采用股权转让再加回购的方式，其中“高回购”价就是对高资金占用率的一种避法实现方式；比采用银行金融机构的融资和官方信托担保，较投资协议的约定方式更加灵活，债权人与债务人可根据各自的选择自由分配风险收益。

三、司法实践之虚伪意思表示说目前的司法实践采虚伪意思表示说，将“名投资协议”作为通谋虚伪行为，认定表面行为无效。我们对福建省 2015 年民间借贷纠纷案件的实证调查中也显示，有 7%的案件涉及到所谓“假股真债”问题，即“名为投资实为借款”，各级法院对该类型案件中争议款项是否为“投 资 款”一 般是按合伙 \ 入股的条件予以判定的，而对于投资协议是否生效的问题则采虚伪意思表示判定投资协议无效。

从 我 们 对 2015 年 1 月 到 10 月 的 民 间 借 贷民事判决书的分析来看，这 种“名 为 投 资 实 为 借款”式的 民 间 借 贷，司法实践的通行做法是：一，投资行为视为虚伪意思表示，为无效。 ⑥二，将争议的“投资款”按借款处理：认定股权转让合同并非真实的投资行为，转让合同无效。 ⑦

四、名投资协议不构成虚伪意思表示

虚伪表示指表意人与相对人通谋而为虚伪意思表示， ⑧在结构上包括内外两层行为：外部的表面行为系双方当事人共同作出与真实意思不一 的 行 为，亦 称 伪 装 行 为；内 部 的 隐 藏 行 为 则 是被掩盖于表面行为之下、代表双方当事人真意的行为。 ⑨判断这种所谓的“名投资实借款”的行为是否真的是虚伪意思表示的标准就在于， 第一，它是否满足内外两层行为的构成要件； 第二，外部行为是否为双方当事人真实的意思表示。 我们做出以下分析：第一种情况下，借款合同是已经生效的合同，入股协议是没有生效的合同， 待借款合同不能履行时，入股合同生效，那么在形式要件上，入股协议更接近于一个附条件生效的合同， 属于有可能发生的、将来发生的事实，且所附的条件的内容是合法的。 ⑩“借款人的履行不能”并不是“名投资协议”的障碍，事实上恰恰是“名投资协议”的成就条件，显然，在这样的解释之下，“投资协议”不存在内外两层的行为特征， 没有所谓的伪装行为和隐藏行为，借贷合同是真实存在的，投资协议是附条件存在的，投资协议并非虚伪意思表示。在第二种情况下， 交易不成功则转为借款是否为虚伪意思表示？ 首先，按一般的民间借贷的交易习惯去理解，为保证债券的实现，人们一般会用“买卖合同” 等其他交易合同来保证债权的兑现，但是股权合同由于存在股本波动的市场风险，“交易成功”意味着投资协议的生效，那么债权人可以以分红实现高利率的要求，“交易不成功” 则意味着债权人可以最终将其确立为一种借款， 保证本金的实现来止损。这是当事人双方对于风险收益的利益考量和选择， 无论债权人的资金占用收益以何种方式实现， 债务人是否能够得到真实的利益平衡，这都不影响双方真实的意思表示。第 三 种 情 况，只签一份股权转让协议，并 办理工商转让登记， 在限期之内进行股权回购，且股权的回购价高于原交易价的数倍。 輥輯訛双方当事人制 定 了 一 份“投 资 协 议”，并办理了股权转让，股权转让协议生效，而债务人之后通过另一份合同“股权回购合同”再把股权买回来，股权回购合同毫无疑问也是生效的。 投资合同完全有实现之可能。 因此“名投资实借款”合同是两条明晰的主线：借款行为为主，在特定条件下投资行为生效，这种投资行为的性质综上所述并非一种虚伪意思表示，而是一种担保行为。

五、“名 投 资 实 借 款” 式民间借贷的真实性质——让与担保的艰难一步

（一）“名投资”协议具有的担保效能揭开了虚伪意思表示的面纱，我们便可以跳脱出借贷关系的主法律问题来看“名 投 资”合 同真实的性质，“名投资”合同不仅可以起到担保债款合同履行的功效，在 降 低 负 债 率，美 化 企 业 资产负债情况也有不言而喻的功效，具备相当独立的价值。如前所述， 债权人与债务人签订投资协议，还没有转让所有权时，如何实现担保功能呢？ 这时投资合同的担保功能恰恰是通过市场价格波动实现的，从债权人同意并且希望签订股权合同的形式为民间借贷提供保障时，对股权这一标的物的价格起码是看涨的，尤其是标的物的价格在民间借款合同履行期届满时出现了大幅上涨，如果此时债务人无力还款， 债权人是乐见其成的，而从债务人的角度来说，为了不使自己的财产发生 减 损，其还款的动力则会大大增加，因 此 投 资协议具有敦促债务人竭尽所能地履行还款义务的 担 保 功 能，从投资协议的实质上讲，它 首 先 具有的是一种担保的效能。

（二）“名投资”协议与让与担保的关系当然这种担保不是一般意义上的权利质权的 担 保：由质权人取代出质人的地位，向 出 质 权利的义务主体直接行使权利，以使质押担保的债权优先受偿的权利。 因为权利质权本质是一种抵押，担保权人无法占有用于担保的权利，只 能 通过登记的方式予以公示。 而“名投资”协议，则是直接约定投资入股， 股权转让给债权人的方式，无 需 出 质 登 记，即 占 有 该 股 权，刺 破 名 投 资 协 议的面纱，我们清晰可见的是让与担保的特征：

1、股 权 回 转 式 的“名 投 资”协议实质是一种让与担保让与担保是指债务人或者第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的所有权等权利转移于担保权人，而使担保权人在不超过担保之目的范 围 内，于 债 务 清 偿 后，担保标的物应返还于债务人或者第三人，债 务 不 履 行 时，担 保 权 人 得 就该标的物优先受偿的非典型担保物权。 签订股权转让合同，然后约定在一定期限内签订股权回转协议买回股权， 很明显是一种让与担保的形式。发生担保作用的链条是：转让股权→所有权转移给债权人所有→债务人还款，赎回股权→借贷债务消灭，股权转让合同的担保功能是通过高出市价的股权回转协议予以实现的。

2、 入 伙 \ 入 股 合 同 式 的“名 投 资”协 议 的 实质接近于一种“后让与”担保輥輰訛入股协议式“名投资”合同与股权回转式“名投 资”合同的不同点在于：股 权 转 让 式 合 同 是 已经发生了所有权的变动，股权经过前转让合同已经转移给了债权人，债务人通过股权回转 来“赎回”股权的，也就是说是经过公示的让与担保；而入 股 合 同 式“名 投 资”协议仅仅是约定了一定期限 内、一定条件下的入股生效，所 有 权 并 未 转 移给债权人，是 设 在“未 来 物”上 的 一 抵 押 权，债 权人对股权只拥有一种期待权。 后者发生担保作用的链条则是：债务人不履行还款责任→行使股权转让合同的债权→交 付 标 的 物→股 权 价 值 抵 偿债务→消灭借贷债务。 杨立新教授在 2013 年《中国法学》中所载的后让与担保的文章就指出商品房买卖合同为债权设置的担保合同可以看做是一种后让与担保合同。 与此逻辑相通，入股合同式“名投资”协议也是通过主张履行入股协议，股权的后转让为清偿方式的担保形式，所有权移转的先后顺序框架下的“后让与”担保。需要补充提及的是， 虽然学界不完全认同杨立新教授对于此种形式的担保创设出的“后让与”担保的概念，认为：“在穷尽了制度内的努力，仍不能将赋以新鲜名称的担保物权解释为法定担保物权之后， 我们才可以将其定性为一种新的担保物权” 輥輱訛。 但窃以为，学界如今对该概念的争议多数是为了实务层面便于解决非典型担保与典型担保的认定规制问题，但我们现阶段是对“名投资”协议形式的初步认识，可以借用杨教授“后让与”担保的概念帮助我们理解股权回购式“名投资”协议与入股合同式“名投资”协议的区别。

结语

实 务 中 对 于“名 投 资”协议的认定只看到了蕴含于其中的借贷关系， 模糊了担保的本质，导致对于此类法律行为的判定都局限于借贷关系是否成立的范畴之内，我们今后的认识应该加入担保效能的逻辑再进行法律问题的解读，当然将“名投资” 协议视作为一种具有让于担保效能的合同在理论上还没有完整的论证，特别是在让与担保仍旧饱受争议而处境尴尬的立法环境之下，但无论是在习惯法的领域内创设让与担保与后让与担保的规制体系，还是将其涵盖于原有的担保物权的体系中，都应该给予“名投资”担保合同一个合理的出路，它不应放在虚伪意思表示的大门中得不到正视，这种经济活动的“新范式”应有自己的规范体系，这是法律谦抑的胸怀，也 是 民间借贷融资的福音。

• ·注释：

①福建省龙岩市中级人民法院（2015）岩民终字第 328 号，《龙岩市汀洲水电开发有限公司与陈遵庆民间借贷纠纷案》。

②岳彩申，《民间借贷的激励性法律规制》，《中国社会科学》，2011 年第 5 期。

③林毅夫、姚洋、黄益平等，《北大国情报告——在朗润园读懂中国》，中信出版社 2015 年版，第 165 页-170 页。

④肖铧，《融资之王，探索中国式融资路线图》。

⑤赵爱玲，《中国区域中小企业融资及担保体系研究》。

⑥最高人民法院民事审判第一庭编，《民间借贷纠纷裁判思路与裁判规则》，第 93 页-97 页。

⑦依据《民法通则》第 31 条“合伙人应对出资数额、盈余分配、债务承担，入伙、退伙，合伙终止等事项订立书面协议”和

《民通意见》第 46 条，“对盈余分配有约定的可视为合伙人”认定不满足上述投资协议的款项不能认定为投资款，认定为借款，按借贷关系处理；依据《民法通则》58 条第 1 款第 4 项与《合同法》第 52 条第 2 项的规定，“恶意串通，损害国家、集体或者第三者利益的”法律行为（契约）无效。 认定入股协议不具备投资的实质要件，违背交易常识，只有资金往来不能视作合伙（投资)的意思表示签订的合同，视为双方虚伪表示，认定成，为规避民间借贷的避法行为。

⑧杨代雄，《恶意串通行为的立法取舍---以恶意串通、脱法行为与通谋虚伪表示的关系为视角》，《比较法研究》，2014年第 4 期：“通谋为虚伪表示是一方当事人否认买卖合同效力的主要理由之一，隐藏行为与通谋为虚伪表示相伴生，在虚伪表示的背后，可能隐藏着一项符合当事人真实意愿的法律行为。 ”

⑨朱庆育，《民法总论》，第 260-263 页：“意思保留与行为效力”。

⑩隋彭生，《合同法要义》（第四版），中国人民大学出版社 2015 年版，第 83 页-第 91 页。

輥輯訛（2015）芜中民二初字第 00070 号：原告李翃与被告芜湖市盛坤贸易有限责任公司（以下简称盛坤贸易公司）股权转让合同纠纷。

輥輰訛杨立新，《后让与担保：一个正在形成的习惯法担保物权》，《中国法学》，2013 年第 3 期。

輥輱訛董学立，《也论“后让与担保”》，《中国法学》，2014 年第 3 期。

The Transfer-Guarantee Effectiveness of Private Lending Contracts

Characteristic of the "Actual Loan in the Name of Investment"

FU Lu

（School of law, Huaqiao University, Fujian 362021, Quanzhou）

Abstract：In the recent years, a large number of loaning and financing contracts in the form of investment agreementsappear in the market for private lending capital, which, in judicial practice, is established as an conspiring hypocritical behavior without its essence and meanwhile, in the business practice, is called the private loan contract characteristic of "ActualLoan in the Name of Investment". By taking the case study of the private lending disputes in Fujian in January to October,2015 as its empirical basis and through the statistical research on 1,000 judgments and relevant cases as its breakthrough, thispaper expounds the essential characteristics of this form of private loan contracts in terms of transfer -guarantee, in order toprovide a useful exploration for the legal related regulation.

Key words：Private loans; hypocritical behavior; transfer-guarantee